日前，曾經(jīng)是高端海鮮自助代名詞的“金錢豹”，被曝老板失聯(lián)，且未兌付消費(fèi)者的預(yù)付卡余額高達(dá)1000多萬元。這種“收錢后跑路”的情況，只是冰山的一角。今年第一季度，12345市民服務(wù)熱線受理的相關(guān)投訴總量為2830件，同比增加8.3%，涉及經(jīng)營主體1370家；市工商局受理12315熱線投訴3001件，接近2016年全年總量的一半。單用途預(yù)付卡管理到底出了什么問題？如何加以妥善解決？
信息失真致監(jiān)管失敗
預(yù)付卡市場失靈與監(jiān)管失敗并存的主因是信息失真。沒有人知道商家到底發(fā)了多少卡、圈了多少錢； 商家在“別人的錢不用白不用”“少圈錢即吃大虧”的心理下，競相發(fā)卡，加劇了市場生態(tài)惡化。以生活服務(wù)業(yè)為例，一些經(jīng)營者通過發(fā)卡獲得預(yù)收資金，從而進(jìn)入“開店—發(fā)卡—再開新店—再發(fā)卡”的畸形發(fā)展模式，預(yù)付卡從單純的營銷手段異化為融資工具。個(gè)別企業(yè)甚至尚未營業(yè)，就開始通過超低折扣銷售預(yù)付卡。類似寅吃卯糧、嚴(yán)重透支信用的經(jīng)營模式，嚴(yán)重偏離經(jīng)營本源，潛藏著極大的風(fēng)險(xiǎn)。
關(guān)于單用途商業(yè)預(yù)付卡的管理，從國家層面看，尚沒有制定專門的法律、行政法規(guī)。商務(wù)部于2012年9月推出的部門規(guī)章，對(duì)零售業(yè)、住宿餐飲業(yè)和居民服務(wù)業(yè)單用途商業(yè)預(yù)付卡制定了管理規(guī)范，但缺陷相當(dāng)明顯；其一，領(lǐng)域受限。體育、文化、旅游、交通等領(lǐng)域的單用途預(yù)付卡處于監(jiān)管空白，更有大量的新業(yè)態(tài)、新模式未納入監(jiān)管。其二，手段落后。且不說相關(guān)管理措施嚴(yán)重滯后于發(fā)展現(xiàn)狀的問題，即便按照商務(wù)部規(guī)章納入備案管理的領(lǐng)域，由于缺乏可靠的手段來掌握真實(shí)的信息，大量企業(yè)應(yīng)備案而未備案，從而形成不備案比備案受約束少、違規(guī)比守規(guī)更受益的“劣幣驅(qū)逐良幣”現(xiàn)象。其三，處罰力度低。執(zhí)法部門對(duì)單卡各類違規(guī)行為的最高處罰是3萬元，這對(duì)不少發(fā)卡企業(yè)來說，無異于隔靴搔癢。
監(jiān)管空白導(dǎo)致了監(jiān)管失敗，而這很大程度上源于政府掌握的信息失真�？梢坏┮蟀l(fā)卡主體的發(fā)卡系統(tǒng)和政府監(jiān)管系統(tǒng)對(duì)接，哪怕是僅僅對(duì)接發(fā)卡數(shù)量、發(fā)卡余額等不涉及商業(yè)秘密、個(gè)人隱私等信息，都需要法規(guī)的授權(quán)。
在此情況下，上海能否制定預(yù)付卡管理的地方性法規(guī)？答案是肯定的：其一，這屬于地方立法權(quán)限范圍。由于國家尚無專門的法律和行政法規(guī)，根據(jù)《立法法》規(guī)定，地方性法規(guī)可以根據(jù)本地方的具體情況和實(shí)際需要，先行作出規(guī)定。其二，落實(shí)《上海市消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)條例》的規(guī)定。該條例明確要求，對(duì)發(fā)行單用途商業(yè)預(yù)付卡的，可以通過資金管理、信息披露等方式予以監(jiān)管，具體管理辦法由市人民政府另行制定。其三，解決現(xiàn)實(shí)問題，回應(yīng)民生關(guān)切。這將是一部體現(xiàn)上海特大城市管理精細(xì)化、科學(xué)化、信息化、智能化的標(biāo)桿式立法。
并未干涉企業(yè)經(jīng)營自由
有觀點(diǎn)認(rèn)為，經(jīng)營者發(fā)行預(yù)付卡，本質(zhì)上是預(yù)先收取未來合同價(jià)款的行為，屬于民事法律關(guān)系的范疇。而關(guān)于民事合同效力規(guī)定的立法位階是法律和行政法規(guī)，不屬于地方立法權(quán)限范圍。這提醒立法者，關(guān)于預(yù)付卡的管理，有必要妥善處理好地方立法的介入邊界，尋求適當(dāng)?shù)囊?guī)制路徑。
其實(shí)，預(yù)付卡條例側(cè)重于從行政管理的角度對(duì)發(fā)卡主體的發(fā)卡行為進(jìn)行規(guī)制，設(shè)定的是管理性規(guī)范，而不是效力性規(guī)范。諸如發(fā)卡信息報(bào)送、資金監(jiān)管措施等，并不涉及對(duì)發(fā)卡行為效力的評(píng)價(jià)。發(fā)卡主體違反條例規(guī)定的經(jīng)營行為規(guī)范，也不會(huì)改變發(fā)卡人和消費(fèi)者之間的民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系。
舉例來說，為矯正消費(fèi)者和發(fā)卡主體之間的信息不對(duì)稱、滿足政府監(jiān)管需求，條例擬對(duì)發(fā)卡主體提出“聯(lián)網(wǎng)發(fā)行”要求、充分披露發(fā)卡和兌付信息。但是，如果商家發(fā)卡時(shí)并未做到這一點(diǎn)，該合同并不因此而無效，其收取的資金也不因此而認(rèn)定不具有所有權(quán)，它只需承擔(dān)相應(yīng)的行政責(zé)任。
當(dāng)然，對(duì)發(fā)卡行為進(jìn)行監(jiān)督管理，勢必會(huì)對(duì)合同雙方的民事權(quán)利進(jìn)行一定的限縮，但這同樣不會(huì)構(gòu)成對(duì)基本民事權(quán)利的侵犯。例如，條例擬規(guī)定，凡是被司法機(jī)關(guān)確定為失信被執(zhí)行人，或者在市場經(jīng)營中存在嚴(yán)重失信行為的，不得發(fā)行單用途預(yù)付卡。此種規(guī)定不是行政許可，而是負(fù)面清單管理模式。再如，購卡章程內(nèi)容、退卡規(guī)定等設(shè)定若干保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益的規(guī)定，均符合《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》和《上海市消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)條例》的原則和精神。
還有觀點(diǎn)提出，對(duì)企業(yè)預(yù)收資金用途進(jìn)行限制，有干涉企業(yè)經(jīng)營自由之嫌。這個(gè)觀點(diǎn)，在一定意義上忽視了預(yù)付卡的類金融屬性�？v觀歷史，對(duì)于使用“別人的錢”的金融或準(zhǔn)金融業(yè)態(tài)，各國無不施加以嚴(yán)格監(jiān)管。不管是銀行、證券還是保險(xiǎn)，其資金的使用都受到嚴(yán)格監(jiān)管。類似地，預(yù)付消費(fèi)合同并非即時(shí)履行合同，其重要特征之一是“本約”和“預(yù)約”的分離。發(fā)卡主體發(fā)行單用途預(yù)付卡，預(yù)收資金從消費(fèi)者交付之時(shí)起就已歸發(fā)卡主體所有，但發(fā)卡主體的合同義務(wù)并未履行完畢，保障預(yù)收資金安全對(duì)維護(hù)消費(fèi)者權(quán)益至關(guān)重要。
還要看到的是，對(duì)于預(yù)付卡等類金融業(yè)態(tài)，地方施加管理性規(guī)范，并未僭越金融監(jiān)管的國家事權(quán)。近年來，網(wǎng)絡(luò)個(gè)人貸款等新業(yè)態(tài)、新模式層出不窮。與傳統(tǒng)的銀行、保險(xiǎn)、證券等持牌金融業(yè)態(tài)不同，它們往往融合了貿(mào)易和融資等多種業(yè)態(tài)。國家應(yīng)該允許地方先行先試，根據(jù)實(shí)際需要對(duì)其施加管理性規(guī)范，而不是坐等問題發(fā)酵蔓延，再由國家層面統(tǒng)一立法。否則，小病或許就拖成了重疾。
（作者為上海市政府法制辦副主任、法學(xué)教授）
